Autoridade policial não pode obrigar investigado a colocar chamada no viva-voz

No artigo 5º da Constituição Federal, temos a previsão do conhecido direito do preso de permanecer calado.

Esse direito, também previsto no Pacto de San José da Costa Rica, é mais abrangente do que o texto literal da Constituição, uma vez que engloba, de forma geral, o direito do preso de não se autoincriminar, ou seja, de não produzir prova contra si mesmo.

Em consonância com o que preceitua todo o direito e processo penal brasileiro, as disposições legais devem ser interpretadas de modo a favorecer o réu, e a não autoincriminação, que é um direito constitucional fundamental, não foge à regra.

Investigado recebe ligação no momento da prisão: policial pode obrigar a atender e colocar a chamada no viva-voz?

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não.

Em caso julgado no ano de 2017, o investigado recebeu uma ligação no momento da abordagem policial, e a autoridade determinou que atendesse a chamada no viva-voz.

Essa conversa conduziu os policiais à residência do investigado, acarretando na apreensão de drogas e, consequentemente, na prisão em flagrante do indivíduo.

O entendimento da Corte Superior foi o de que, ao obrigar o investigado a colocar a chamada no viva-voz, os policiais estariam violando o direito a não se autoincriminar, assim, a prova colhida através da ligação seria ilícita.

Ilícita a prova obtida por meio da chamada telefônica, todas as demais também se tornam ilícitas por derivação.

É a chamada teoria dos frutos da árvore envenenada, ou, mais modernamente, teoria da prova ilícita por derivação.

O que é a teoria dos frutos da árvore envenenada?

A prova ilícita é tratada, de forma ilustrativa, como uma árvore envenenada, de forma que todos os seus frutos, ou seja, todas as provas obtidas através da prova inicial, estariam também envenenados (seriam ilícitas), não podendo ser admitidas para gerar uma ação penal contra o acusado.

O que decidiu o STJ?

Conforme julgado constante do Informativo 603 do STJ, sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em telefone celular, por meio do recurso ‘viva-voz’, que conduziu ao flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

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Fabio Juliate é advogado especialista nas áreas do Direito Penal e Direito Eleitoral. Autor de diversos artigos jurídicos e do "Guia do Candidato - Edição Vereador 2020", é membro da Comissão de Direito Penal da 33ª Subseção da OAB/SP e do International Center for Criminal Studies.